Musí byť sprostredkovateľská zmluva písomná? 2.časť

Musí byť sprostredkovateľská zmluva písomná 2.časť (AML/CFT legislatíva)

Táto časť zdôvodnenia prečo musí byť sprostredkovateľská zmluva písomná bude zameraná na druhýzávažný dôsledok neuzavretia sprostredkovateľskej zmluvy v písomnej forme, ktorým môže byť porušenie ustanovení tzv. Anti-money laundering (AML) a Counter-terrosim financing (CFT) legislatívy, teda právnych predpisov, ktorých cieľom je predchádzanie legalizácií príjmov z trestnej činnosti a financovaniu terorizmu.

POVINNOSTI REALITNEJ KANCELÁRIE VYPLÝVAJÚCE Z AML LEGISLATÍVY

Základným právnym predpisom v rámci AML/CFT legislatívy upravujúcim povinnosti realitnej kancelárie je zákon č. 297/2008 Z. z. o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a o ochrane pred financovaním terorizmu a o zmene a doplnení niektorých zákonov v účinnom znení (ďalej len „Zákon č. 297/2008 Z. z.“).

Zákon č. 297/2008 Z. z. ustanovuje povinnosti subjektom, ktoré označuje ako povinné osoby. Podľa § 5 ods. 1 písm. i) Zákona č. 297/2008 Z. z. je povinnou osobou ajprávnická osoba alebo fyzická osoba oprávnená sprostredkovať predaj, prenájom a kúpu nehnuteľnosti.

a) Starostlivosť povinnej osoby vo vzťahu ku klientovi

Zákon č. 297/2008 Z. z. stanovuje 3 rôzne stupne povinností, ktoré je realitná kancelária voči klientom povinná splniť. Zákon č. 297/2008 Z. z. rozlišuje: základnú starostlivosť, zjednodušenú starostlivosť a zvýšenú starostlivosť.

Pre realitné kancelárie je relevantná predovšetkým základná starostlivosť a v niektorých prípadoch aj zvýšená starostlivosť.

Základná starostlivosť realitnej kancelárie vo vzťahu ku klientovi – záujemcovi zahŕňa podľa § 10 ods. 1 Zákona č. 297/2008 Z. z.:

1. identifikáciu klienta a overenie jeho identifikácie,
2. v závislosti od rizika legalizácie alebo financovania terorizmu identifikácia konečného užívateľa výhod a prijatie primeraných opatrení na overenie jeho identifikácie, vrátane opatrení na zistenie vlastníckej štruktúry a riadiacej štruktúry klienta, ktorý je právnickou osobou alebo združením majetku,
3. získanieinformácií o účele a plánovanej povahe obchodného vzťahu,
4. vykonávaniepriebežného monitorovania obchodného vzťahu, vrátane preskúmania konkrétnych obchodov vykonaných počas trvania obchodného vzťahu na účel zistenia, či vykonávané obchody sú v súlade s poznatkami povinnej osoby o klientovi, jeho podnikateľskom profile a prehľade možných rizík spojených s klientom, a v závislosti od rizika legalizácie alebo financovania terorizmu zisťovanie pôvodu finančných prostriedkov a zabezpečenie aktualizácie dokumentov, údajov alebo informácií, ktoré má povinná osoba k dispozícii o klientovi.

Povinná osoba je povinná vykonať uvedenú základnú starostlivosť vo vzťahu ku klientovi podľa § 10 ods. 2 Zákona č. 297/2008 Z. z.:

1. pri uzatváraní obchodného vzťahu,
2. pri vykonávaní príležitostného obchodu mimo obchodného vzťahu v hodnote najmenej 15 000 EUR, pričom nezáleží na tom, či je obchod vykonaný jednotlivo alebo ako viaceré na seba nadväzujúce obchody, ktoré sú alebo môžu byť prepojené,
3. ak je podozrenie, že klient pripravuje alebo vykonáva neobvyklú obchodnú operáciu bez ohľadu na hodnotuobchodu,
4. pri pochybnostiach o pravdivosti alebo úplnosti predtým získaných identifikačných údajov o klientovi,
5. ak ide o výplatu zostatku zrušeného vkladu na doručiteľa.

Z uvedených ustanovení jednoznačne vyplýva, že realitná kancelária je pri každom uzatváraní obchodného vzťahu (pod čo možno subsumovať práve uzatvorenie sprostredkovateľskej zmluvy) povinná vykonať súhrn povinností obsiahnutých v základnej starostlivosti ku klientovi.

Klient – záujemca, ktorý vstupuje do záväzkového vzťahu s realitnou kanceláriou je povinný podľa § 10 ods. 5 Zákona č. 297/2008 Z. z. poskytnúť realitnej kanceláriiinformácie a doklady, ktoré sú potrebné na vykonanie starostlivosti vo vzťahu ku klientovi.

Podľa § 10 ods. 6 Zákona č. 297/2008 Z. z. uvedeného paragrafu je realitná kancelária povinná overiť identifikáciu klienta, ktorý je fyzickou osobou a identifikáciu každej osoby konajúcej za klienta, ktorý je právnickou osobou, ešte pred uzavretím obchodného vzťahu alebo vykonaním obchodu za ich fyzickej prítomnosti, ak Zákon č. 297/2008 Z. z. na iných miestach neustanovuje inak. Týmto sa povinnosti realitnej kancelárie v tomto smere ale vôbec nekončia, pretože podľa ods. 8 rovnaké paragrafu je realitná kancelária povinná overovať platnosť a úplnosť identifikačných údajov a informácií získaných pri výkone základnej starostlivosti v závislosti od rizika legalizácie alebo financovania terorizmu aj počas trvania obchodného vzťahu a zaznamenávať ich zmeny.

Realitná kancelária je okrem uvedených povinností povinná aj zisťovať, či klient koná vo vlastnom mene a či je politicky exponovanou osobou. Tieto povinnosti vyplývajú realitnej kancelárií z ustanovení § 10 ods. 10 až 11 Zákona č. 297/2008 Z. z.

Realitná kancelária len splnením všetkých vyššie uvedených povinností bude schopná posúdiť, či ide o obvyklý alebo neobvyklý obchodný vzťah, posúdiť, či jej na základe zistení nevzniká povinnosť obchodný vzťah so záujemcom neuzatvoriť, prípadne či ho nie je povinná nahlásiť príslušným orgánom a pod.

Hoci zo žiadneho uvedeného ustanovenia v tomto dokumente výslovne nevyplýva povinnosť realitnej kancelárie uzatvárať obchodný vzťah – sprostredkovateľskú zmluvu výlučne v písomnej forme, túto povinnosť možno vyvodiť z ustanovenia § 19 ods. 2 Zákona č. 297/2008 Z. z..

Podľa § 19 ods. 2 Zákona č. 297/2008 Z. z. povinná osoba je povinná uchovávať počas piatich rokov

a) od skončenia zmluvného vzťahu s klientom údaje a písomné doklady získané podľa § 10 až 12,

b) od vykonania obchodu všetky údaje a písomné doklady o ňom.

Na základe vyššie uvedených povinností realitnej kancelárie možno vyvodiť nasledovné skutočnosti:

Ak by realitná kancelária neuzatvorila so záujemcom sprostredkovateľskú zmluvu v písomnej forme, realitná kancelária by nevedela preukázať ani na základe čoho a ani ako vykonala voči klientovi základnú starostlivosť tak, ako jej to ustanovuje § 10 ods. 1 Zákona č. 297/2008 Z. z. Nedisponovala by totiž žiadnymi písomnými údajmi ani dokladmi o obchode.

Pritom napr. z evidencie účtovníctva realitnej kancelárie by bolo zrejmé orgánu dohľadu, že ako sprostredkovateľ prijímala určité platby za vykonané obchody. Vznikla by teda situácia, keď na jednej strane by teda bolo zrejmé, že bol vykonaný obchod a na druhej, realitná kancelária by nevedela preukázať uskutočnenie základnej starostlivosti ku klientovi. Je totiž ťažko predstaviteľné, že by tvrdila, že pri uzatváraní sprostredkovateľskej zmluvy v ústnej forme vykonala základnú starostlivosť, avšak neexistoval by o tom žiadny doklad. Na tomto základe by preto nebola schopná plniť ani ďalšie povinnosti obsiahnuté v inštitúte základnej starostlivosti voči klientovi.

Súčasne by za uvedených okolností realitná kancelária ani nebola schopná splniť svoju ďalšiu povinnosť, a to uchovávať všetky údaje a písomné doklady o príslušnom obchodnom vzťahu, založenom sprostredkovateľskou zmluvou, keďže o vzniku obchodu by údaje ani písomné doklady(už od samého začiatku obchodu) neexistovali.

b) Sankcie

Zákon č. 297/2008 Z. z. ustanovuje veľmi prísne sankcie za nedodržanie uvedených povinností. Ak by realitná kancelária nevedela preukázať vykonanie základnej starostlivosti voči klientovi, finančná spravodajská jednotka by jej za porušenie ustanovení § 10 Zákona č. 297/2008 Z. z. uložila pokutu až do 331.939 €.

Rovnakú pokutu podľa § 33 ods. 2 písm. a) uloží finančná spravodajská jednotka aj realitnej kancelárii, ktorá neuchováva v lehote piatich rokov od vykonania obchodu všetky údaje a písomné doklady o ňom spolu s dokladmi preukazujúcimi výkon základnej starostlivosti počas trvania zmluvného vzťahu – obchodu.

Autor
JUDr. Milan Ficek, advokát